La clause de non concurrence : fonctionnement et mise en place.
La clause de non-concurrence, de par ses caractéristiques, est très difficile à intégrer au sein des contrats d’exercice en commun, c’est pourquoi elle est principalement présente et légalement prévue au sein des contrats de remplacement, notamment lorsqu’ils ont vocation à être répétitifs.
Elle a pour but de préserver les intérêts du remplacé en empêchant le remplaçant de détourner sa patientèle.
Pour que la clause de non-concurrence soit réputée valable, elle doit répondre à trois conditions : être limitée dans le temps, dans l’espace et proportionnée au regard de l’intérêt à protéger.
Ces conditions sont cumulatives.
Dans un arrêt rendu le 16 octobre 2013, la Cour de cassation a sanctionné une clause de non-concurrence concernant son étendue dans le temps.
Celle-ci était stipulée pour une période de 5 ans et la Cour de cassation a considéré qu’elle portait une atteinte grave au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle :
« La clause insérée dans le contrat en date du 13 mai 2009 bien que justifiée par un motif légitime, était prévue pour 5 ans, délai supérieur aux usages de la profession; que compte tenu de l’obligation faite à l’infirmière libérale par l’article 4312-42 du code de la santé publique de ne pas démarcher la clientèle de l’infirmière libérale, elle a pu en déduire que cette clause par sa durée était susceptible de porter une atteinte grave au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et que dès lors sa licéité n’apparaissait pas caractérisée ».
La Cour de cassation, le 11 mai 1999 a également jugé qu’une clause de non-concurrence stipulée pour une période de deux ans sur un rayon de 100 km n’était pas valide car elle n’était pas proportionnée au regard de l’intérêt à protéger :
« Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette clause était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat et du lieu d'exercice de la profession, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ».
Ainsi, la clause de non-concurrence ne doit pas avoir pour objet d’interdire ou d’empêcher l’exercice à l’infirmier remplacé. Elle doit absolument être proportionnée au but recherché.
Pourquoi le contrat de remplacement est-il nécessaire ?
Le contrat de remplacement est un préalable nécessaire à l’exercice d’un remplaçant au sein de votre cabinet.
Le remplacement doit être matérialisé par un contrat. Il doit avoir pour but d’assurer ponctuellement la continuité des soins.
Il ne peut pas être illimité, sa durée doit être précisée. Il est conseillé de ne pas faire de contrat de remplacement d’une durée supérieure à celle prévue dans l’autorisation de remplacement délivrée par l’ARS.
En ce sens, la signature du contrat de remplacement est uniquement possible en cas de congés, de formation ou d’indisponibilité temporaire.
Il est donc impossible d’avoir recours à un remplaçant en cas de surcroît d’activité. Dans ce cas, un contrat de collaboration est nécessaire.
Ainsi, même en cas d’indisponibilité supérieure à 24h, ou inférieure à 24h mais amenée à se répéter, la signature du contrat de remplacement est obligatoire.
Il devra nécessairement comporter la durée du remplacement prévu, qui devra concorder avec l’autorisation de remplacement délivrée par l’ARS.
Il est important de préciser qu’aucune forme de subordination n’existe entre le remplacé et son remplaçant, qui devra souscrire sa propre RCP.
Un remplaçant ne pourra remplacer plus de deux infirmiers libéraux dans un même laps de temps.
Afin d’obtenir l’autorisation de la part de l’ARS, le remplaçant devra présenter son diplôme, une pièce d’identité, le justificatif de l’inscription à l’Ordre des Infirmiers et remplir le formulaire d’inscription au répertoire ADELI.
Concernant la sécurité sociale, deux situations sont possibles :
- Si le remplaçant dispose déjà de sa feuille de soin ainsi que de sa carte CPS, il pourra les utiliser dans le cadre du remplacement, tout en mentionnant qu’il exerce dans le cadre d’un remplacement.
- Si le remplaçant ne dispose pas de ses propres feuilles de soins, il utilisera celles de l’infirmier remplacé, en barrant son identité, et en y ajoutant la sienne, ainsi que sa qualité de remplaçant. Dans ce cas, c’est l’infirmier remplacé qui s’occupera de la télétransmission des soins et qui lui versera ses honoraires, selon la rétrocession prévue au contrat.
Tout contrat de remplacement de plus de trois mois doit stipuler, en application de l’article R4312-47 du Code de la santé publique, une clause de non-concurrence d’une durée de deux ans, sur un secteur défini aux alentours du cabinet.
Quelles différences entre le contrat de remplacement et le contrat de collaboration ?
L’infirmier libéral qui accepte de prendre en charge un patient doit assurer la continuité des soins. Il est de ce fait amené à être disponible 24 heures sur 24, 7 jours sur 7. S’il veut se ménager des plages de repos, il doit donc s’assurer que pendant son absence quelqu’un prendra en charge ses patients.
Selon l’article R4312-83 du Code de la santé publique :
« Un infirmier ne peut se faire remplacer que temporairement par un confrère avec ou sans installation professionnelle ».
Le remplacement se définit comme l’acte par lequel un infirmier décide de faire gérer, à titre temporaire, le fonds libéral qu’il exploite par l’un de ses confrères qu’il choisit librement.
L’infirmier remplacé doit s’abstenir de pratiquer des soins durant toute la période de son remplacement.
Le remplaçant ne peut substituer que deux infirmiers libéraux à la fois.
A noter qu’un infirmer interdit d’exercice par décision ordinale ou judiciaire ne peut se faire remplacer durant toute la durée de l’interdiction.
Seul un collaborateur au sein du cabinet pourra continuer à exercer sur la tournée.
Le remplaçant doit pouvoir justifier d’une expérience professionnelle de 18 mois (soit 2400 heures de travail effectif) dans les six années précédant la demande de remplacement, ou être titulaire, s’il n’a pas de lieu de résidence professionnelle, d’une autorisation de remplacement accordée par l’ARS de son lieu d’exercice, dont la durée maximale est d’un an renouvelable.
Deux cas de remplacement peuvent se présenter :
- Le remplacement occasionnel, apparenté au dépannage entre collègues qui ont chacun une activité libérale propre sur une patientèle propre : le remplaçant utilise ses feuilles de soins et sa CPS.
- Le remplacement régulier et le remplaçant n’a pas de patientèle propre, son activité principale est de remplacer les autres : il utilise les feuilles de soins papier du remplacé en barrant son nom pour y apposer le sien.
Le remplaçant perçoit des honoraires pour le compte du remplacé et les lui remet intégralement. Le remplacé doit alors faire une rétrocession d’honoraires au remplaçant et a le droit de conserver une somme forfaitaire correspondant aux frais de fonctionnement du cabinet afférents à la période de remplacement.
A l’issue de la période de remplacement, le remplaçant abandonne l’ensemble de ses activités auprès de la patientèle de l’infirmier remplacé.
Au terme du contrat, le remplaçant doit restituer les locaux, le matériel et le mobilier dans l’état où il les a trouvés.
Du moment où le remplacement a un caractère régulier et constant, il perd cette qualité pour devenir de la collaboration.
En ce sens, un contrat de remplacement suppose une date de début et une date de fin.
La volonté d’un travail en alternance sur une tournée, à durée déterminée ou indéterminée nécessite ainsi l’établissement d’un contrat de collaboration.
Il est en effet impossible pour le remplaçant de travailler en binôme avec l’infirmier remplacé.
En cas d’accroissement de patientèle et de nécessité de tourner avec un collaborateur permanent, vous devez avoir recours au contrat de collaboration.
Pour résumer, vous ne pouvez avoir recours au contrat de remplacement qu’en cas d’indisponibilité temporaire (ex : vacances, congé maternité…).
Pour plus de renseignements aux sujets de ces deux contrats (remplacement ou collaboration) n’hésitez pas à contacter JURIDEL au 09.77.55.76.78.
Attention en cas d’exercice sans contrat !
En cas de collaboration ou de remplacement sans contrat, une présomption d’emploi salarié pèse désormais sur l’infirmier titulaire ou le cabinet.
Ces situations sans contrat étaient déjà sanctionnées par l'Ordre infirmier et le sont désormais par la CPAM et le procureur.
Malgré l’interdiction de toute forme de salariat dans l’exercice libéral, les poursuites du Procureur de la République du chef de travail dissimulé se multiplient.
Et les sanctions peuvent être conséquentes : face au procureur une composition pénale sera organisée au terme de laquelle vous pourrez être condamnés au paiement d'une amende.
Il faut également prévoir un signalement auprès de l'URSSAF aux fins de régularisation des cotisations concernant toute la période de travail considéré comme dissimulé.
Il est donc plus que nécessaire d'établir un contrat avant d'envisager tout remplacement, collaboration.
En plus de vous prémunir contre d'éventuelles poursuites, vous pourrez régir efficacement les relations de travail et anticiper tout conflit.
Si vous êtes poursuivi du chef de travail dissimulé, que vous souhaitez régulariser votre situation ou simplement établir un contrat en vue d'une prochaine relation de travail, pensez à nous contacter.
Nous pourrons vous assister ou vous aiguiller vers le contrat qui correspond le plus à vos besoins.
